Застройщик: Как насчет отступного?

В наше время трудно застройщику быть примерным налогоплательщиком. Вот, например, ситуация.

Застройщик на общей системе налогообложения и дольщик-«физик» заключили договор. Впоследствии, чтобы заключить новый договор в отношении того же объекта с «конечным» дольщиком на более выгодных условиях, прежний договор расторгается, а первоначальному дольщику выплачивается отступное (в среднем 15 % от цены договора). И такая ситуация повторяется неоднократно.

Спрашивается, вправе ли застройщик включить отступное в расходы по налогу на прибыль.

Чтобы оценить риски застройщика, необходимо определить экономическую сущность отступного как способа прекращения обязательств.

Обязательства застройщика и дольщика возникают на основании договора, согласно которому застройщик обязан построить и передать объект, а дольщик обязан уплатить цену и принять данный объект. В этом случае обязательства прекращаются надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК РФ).

Отступное – уплата денег или передача иного имущества также является законным способом прекращения обязательств (ст. 409 ГК РФ). Это своего рода плата за отказ от исполнения, средство освобождения должника от необходимости исполнить «обещанное». Иными словами, отступное носит компенсационный характер.

При налогообложении прибыли не предусмотрены расходы на компенсацию за освобождение от исполнения обязательств. Вместе с тем, в перечень расходов, не учитываемых при налогообложении прибыли (ст. 270 НК РФ), отступное также не включено. Поэтому отступное может быть учтено как прочие внереализационные расходы (подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ). При этом следует помнить об общих требованиях для признания расходов (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Во избежание разногласий с инспекцией застройщику рекомендуется подготовить документы, подтверждающие экономическую обоснованность расторжения договора с дольщиком с выплатой отступного.

Это может быть сравнительный анализ себестоимости «выкупленных» квартир с учётом отступного и цен их дальнейшей реализации; финансово-экономический анализ показателей при привлечении для строительства заёмных (кредитных) средств и средств дольщиков. Кроме того, рекомендуется предусмотреть возможность расторжения договора с выплатой компенсации (отступного).

Предлагаемая точка зрения подтверждается Минфином России в письмах от 14.05.2012 № 03-03-06/2/61 и от 19.05.2017 № 03-03-06/1/30929.

Однозначной судебной практики по этому вопросу не сложилось. Примером в пользу налогоплательщика, отразившего суммы отступных в расходах, является постановление ФАС МО от 09.08.2010 по делу № А40-70519/2009.

Суд указал, что урегулирование отношений во внесудебном порядке не влечет невозможности учета в составе расходов затрат, которые понесены налогоплательщиком в связи с возмещением контрагенту причинённых убытков, выплатой компенсации, предоставлением отступного; данные расходы отвечают определению внереализационных, приведённому в п. 1 ст. 265 НК РФ, перечень которых не является закрытым.

Аналогичную позицию ранее занял ФАС СЗО в постановлении от 31.08.2007 по делу № А56-50635/2005.

Противоположная позиция содержится в письме УФНС России по г. Москве от 04.12.2009 № 16-15/128352, согласно которому расходы на выплату отступного по предварительному договору аренды не могут уменьшать налогооблагаемую базу.

А вот спор, разрешённый не в пользу застройщика. Отнесение к внереализационным расходам отступных, выплаченных по соглашению о расторжении предварительного договора о долевом участии в строительстве, посчитал неправомерным ФАС ЗСО в постановлении от 17.06.2009 по делу № А45-14478/2008. При этом суд посчитал неправомерным отнесении отступного к внереализационным расходам, т.к. данные расходы не являются санкцией, а соглашение о расторжении договора не содержит условия о неустойке.

Таким образом, в подобной ситуации можно рекомендовать застройщику при расторжении договора с дольщиком включать в соглашение условие не об отступном, а о процентах за пользование денежными средствами. В этом случае расходы на выплату процентов принимаются в расчёт налогооблагаемой базы на основании подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ.

Если участники сделки не являются взаимозависимыми лицами, то расходы застройщика на выплату процентов за пользование средствами дольщика будут приняты в полной сумме (ст. 269 НК РФ).

Заместитель директора по аудиту

ООО "ТаксМастер: Аудит"

Мария Чубченко

Газета «Строительные ведомости», февраль 2019